Questa Guida fornisce informazioni di base sulla normativa di riferimento, sui presupposti della responsabilità degli enti ospedalieri (e assimilati) e del personale sanitario (medici e altri operatori) e sulle tipologie di danni risarcibili in caso di cosiddetta malpractice, che si può configurare come errore del medico/operatore sanitario o errore della struttura ospedaliera nei trattamenti sanitari dei pazienti loro affidati.
La guida non può intendersi  sostitutiva di una consulenza relativa al caso specifico. 

INDICE
Quando si configura la responsabilità per errore medico o malpractice
Le norme fondamentali che assicurano al paziente la tutela giuridica
Consenso informato
Quali sono i danni risarcibili in ipotesi di malpractice

QUANDO SI CONFIGURA LA RESPONSABILITA’ PER ERRORE MEDICO O MALPRACTICE

L’ultima novità. La Legge n.24/2017, meglio conosciuta come legge Gelli-Bianco, prevede espressamente la responsabilità della struttura ospedaliera (così come la casa di cura) nei confronti del paziente per le condotte dolose o colpose del personale, in particolare di quello medico di cui si avvale, indipendentemente dalla sussistenza tra essi di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, secondo la disciplina dettata dall’articolo 1228 c.c..

La struttura risponde quale responsabile civile dei danni (conseguenza di reato) causati dal medico in ragione della spersonalizzazione della prestazione professionale, dovuta all’inserimento in processi formali di organizzazione complessa che determinano il trasferimento della responsabilità economica dal singolo alla struttura.
La struttura risponde altresì delle conseguenze negative derivanti dalla condotta del medico che, pur non essendo suo dipendente, lavora all’interno della stessa.

Responsabilità contrattuale dell’ospedale nei confronti del paziente. La Suprema Corte di Cassazione rinviene il fondamento del principio di responsabilità sancito dall’articolo 1228 del codice civile nel principio romano “ubi commoda, ibi incommoda”, che potremmo tradurre in “dove si collocano i vantaggi, lì si collocano anche gli svantaggi”.
Si tratta di responsabilità contrattuale sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto.
Lo schema contrattuale è applicabile anche nel caso in cui il paziente sia portato nella struttura privo di sensi; in tal caso trova applicazione la teoria del contatto sociale, di natura contrattuale.
E’ peraltro ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che la responsabilità dell’ente ospedaliero e della casa di cura nei confronti del paziente sia di tale natura, ossia contrattuale; significa che essa può conseguire, ai sensi dell’articolo 1218 del codice civile (responsabilità del debitore, in questo caso struttura ospedaliera o casa di cura), all’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario, pur in assenza di rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando la circostanza che il sanitario risulti essere anche di “fiducia” dello stesso paziente o comunque dal medesimo scelto.

L’onere della prova circa i danni alla salute eventualmente subìti in ospedale. In base alla regola di cui all’art. 1218 del codice civile, dunque, il paziente-creditore ha il mero onere, nel rapporto con la struttura (pubblica o privata), di provare il rapporto-contratto ed il relativo inadempimento o inesatto adempimento, l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie ed il relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, non essendo tenuto a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità.
Alla struttura sanitaria invece, presunta la colpa, incombe l’onere di provare che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che gli esiti dannosi o l’inesattezza della prestazione siano stati determinati da causa ad essa non imputabile; la prova cioè del fatto impeditivo, in difetto della quale soccombe in base agli articoli 1218 e 2697 (onere della prova) del codice civile.

La responsabilità extracontrattuale del medico nei confronti del paziente. Invece l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura, nei confronti del paziente, ha natura extracontrattuale, derivante dall’articolo 2043 del codice civile (che disciplina la responsabilità per fatto illecito sia colposo che doloso), salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente, così come disciplina l’articolo 7 della legge Gelli- Bianco già menzionata (n.24/2017).

Il dovere di diligenza del medico. A prescindere dalla responsabilità del medico (contrattuale o extracontrattuale), egli è tenuto ad una prestazione improntata alla diligenza professionale qualificata dalla specifica attività esercitata dall’articolo 1176 del codice civile, comma 2, e in casi particolari anche dall’ articolo 2236 codice civile, nel cui ambito va distinta una diligenza professionale generica e una diligenza variamente qualificata giacché chi assume una obbligazione nella qualità di specialista o una obbligazione che presuppone tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della categoria.

I casi di limitazione della responsabilità del medico. La limitazione di responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave a norma dell’articolo 2236 codice civile, si applica invece nelle ipotesi che presentano problemi tecnici di particolare difficoltà perché trascendono dalla preparazione media o perché non sono stati ancora studiati a sufficienza ovvero dibattuti con riguardo ai metodi da adottare.

Il dovere di diligenza del medico specialista. La condotta del medico specialista va esaminata non già con minore ma, al contrario, con maggiore rigore ai fini della responsabilità professionale, dovendo aversi riguardo alla peculiare specializzazione e alla necessità di adeguare la condotta alla natura ed al livello di pericolosità della prestazione.
La colpa grave, rilevante nell’ambito della professione medica, si riscontra nell’errore inescusabile che trova origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione, o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto operatorio e che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente, o infine nella mancanza di prudenza o diligenza che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria.

Settore pubblico e settore privato. I profili di responsabilità civile e penale del sanitario si applicano a tutti gli esercenti la professione sanitaria senza distinzione tra il settore pubblico e privato quindi tra sanità pubblica e privata.

LE NORME FONDAMENTALI CHE ASSICURANO AL PAZIENTE TUTELA GIURIDICA (schema normativo)

Diritto alla salute – articolo 32 Costituzione. Tale diritto è tutelato non solo come interesse della collettività ma anche e soprattutto come diritto fondamentale dell’individuo, assurgendo alla categoria di un diritto “primario e assoluto, pienamente operante anche nei rapporti tra privati” (cfr. Corte Costituzionale n.88/1979).
Il diritto alla salute ricomprende tre diverse situazioni soggettive:
1 – il diritto dell’individuo all’integrità psico-fisica personale: oggetto di tutela costituzionalmente garantito oltre alla integrità fisica e assenza di malattie è il benessere fisico, mentale e sociale del singolo, comprendendo anche la pretesa che il soggetto goda di condizioni di vita e ambiente di lavoro che non mettano a rischio questo suo bene essenziale (cfr. Corte Costituzionale n.356/1991).
2 – il diritto di prestazione sanitaria: costituzionalmente garantito come “nucleo irrinunciabile del diritto alla salute ed ambito inviolabile della dignità umana” (cfr. Corte Costituzionale n.267/1998).
3 – il diritto ad un ambiente salubre: la giurisprudenza costituzionale si estende fino a ricomprendere tale diritto sul combinato disposto degli artt. 32, 9 e 2 Costituzione ove l’ambiente viene considerato indirettamente quale mezzo per assicurare il rispetto del diritto inviolabile dell’individuo alla salute nell’ambito del quale il diritto ad un ambiente salubre viene ricompreso. Pertanto la qualità dell’ambiente verrà migliorata e protetta in quanto funzionale al miglior godimento del diritto alla salute.

Responsabilità civile medica  ante Legge Balduzzi:
– Responsabilità contrattuale ex artt. 1218 e 1228 c.c. Ente Ospedaliero e medico libero professionista;
– Responsabilità contrattuale da “contatto sociale” ex art. 1218 c.c. del medico dipendente dell’ente ospedaliero.

Responsabilità civile medica in base all’articolo 3 Legge Balduzzi (Legge 08/11/2012 n.189):
– Responsabilità contrattuale ex artt. 1218 e 1228 c.c. Ente ospedaliero e medico libero professionista;
– Responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. (tesi maggioritaria) del medico dipendente dell’ente ospedaliero;
– Responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. (tesi minoritaria) del medico dipendente dell’ente ospedaliero.

Responsabilità civile medica in base alla legge Gelli – Bianco (Legge 08/03/2017 n. 24):
– Responsabilità contrattuale ex artt. 1218 e 1228 c.c. ente ospedaliero e medico libero professionista;
– Responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. del medico dipendente dell’ente ospedaliero.

CONSENSO INFORMATO
Il consenso informato e il principio di autodeterminazione in ambito sanitario sono disciplinati dalla Legge 22/12/2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), entrata in vigore il 31/01/2018.
L’articolo 1, richiamando i principi espressamente previsti dagli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e dagli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, afferma che la legge “tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”.
Lo stesso articolo afferma il diritto di ogni persona “di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi”.
La prestazione chirurgica comporta una lesione dell’integrità fisica del paziente e dunque, l’informativa del medico al paziente, è condizione indispensabile per la validità del consenso al trattamento che, per essere tale, deve essere pienamente consapevole ed autorizzato.
In assenza dell’informativa l’intervento sarebbe impedito al chirurgo, come è disposto dall’articolo 32, comma 2, e dall’art. 13 della Carta Costituzionale, nonché dall’articolo 33 della Legge 23/12/1978, n. 833, che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità (qualora ci si trovi in presenza di ragioni di urgenza terapeutica o nelle ipotesi previste dalla legge).
Pertanto la responsabilità per violazione dell’obbligo del consenso “informato” del personale sanitario e delle strutture di appartenenza si realizza per il fatto stesso dell’omessa informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto. A maggior ragione, vi è responsabilità in caso di esecuzione di terapie chirurgiche diverse o ulteriori rispetto a quelle per le quali l’informativa sia stata fornita ed il consenso prestato,  ogni qual volta si verifichi un aggravamento delle condizioni di salute di partenza del paziente.
Per fare un esempio: il ginecologo di fiducia della gestante che riscontri, attraverso esami specialistici, una alterazione cromosomica o altre anomalie del feto, non può limitarsi a comunicare alla paziente tale esito ma deve necessariamente indirizzare la stessa ad ulteriori approfondimenti atteso che gli obblighi di informazione a suo carico devono estendersi a tutti gli elementi idonei a consentire alla paziente qualunque scelta informata e consapevole (rivolta sia alla eventuale interruzione della gravidanza che alla sua prosecuzione non sottacendo, in tal caso, l’illustrazione delle varie problematiche da affrontare in relazione alle più probabili conseguenze delle anomalie riscontrate).
L’informazione al paziente è comunque necessaria in ogni fase e stato della cura ed in ogni occasione di cambiamento o modifica della stessa e la mancanza di tale informazione costituisce di per sé inadempimento e dà luogo a responsabilità per dolo o colpa, anche lieve, mentre il diritto al risarcimento è subordinato alla prova dell’effettivo pregiudizio alla salute subito.
La responsabilità per violazione dell’obbligo contrattuale di porre il paziente nella condizione di esprimere un valido ed effettivo consenso “informato” è altresì ravvisabile ogni qual volta vengano fornite informazioni errate in ordine alla assenza di rischi o complicazioni derivanti da un intervento chirurgico necessariamente da eseguire, estendendosi l’inadempimento contrattuale, anche alle informazioni non veritiere.

QUALI SONO I DANNI RISARCIBILI IN IPOTESI DI MALPRACTICE
I danni alla salute permanenti vanno quantificati con riferimento al danno biologico, inteso come lesione dell’interesse costituzionalmente garantito dell’integrità fisica della persona; danno morale, articolo 2059 del codice civile, inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo e della tranquillità psichica dell’individuo per cui ogni pregiudizio arrecato ad un interesse tutelato dalla Carta Costituzionale si quantifica per la sua doppia dimensione del danno-relazione/proiezione esterna dell’essere e del danno morale/interiorizzazione intimistica della sofferenza; al danno esistenziale conseguente alla lesione di interessi essenziali ed intangibili dell’individuo, attinenti alla sfera degli affetti, alla reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia, alla libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana che trovano fondamento e garanzia costituzionale negli artt. 2, 29, 39 della Costituzione; danno patrimoniale consistente nel danno emergente da perdita subìta e/o dal lucro cessante per mancato guadagno.
Per approfondire i temi del risarcimento del danno consulta la GUIDA AL RISARCIMENTO DEL DANNO